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Pas d’obligation de négocier préalablement à la mise en place de la BDESE

Publié le : 27/11/2023 27 novembre nov. 11 2023

La Cour de cassation était une nouvelle fois amenée à se prononcer sur la portée de l’exigence du « préalable de négociation » lorsque le Code du travail prévoit l’application d’une norme en l’« absence » ou le « défaut » d’accord collectif. Si la norme est supplétive, elle s’applique dès lors qu’il n’y a pas d’accord collectif qui traite de la situation donnée. Si la norme est subsidiaire, elle impose à l’employeur d’engager loyalement des négociations en vue de la conclusion éventuelle d’un accord collectif et ce n’est que si les négociations n’aboutissent pas à un accord que la norme s’applique.
La Cour de cassation en a posé pour la première fois le principe dans un arrêt rendu le 17 avril 2019 à propos de la détermination par l’employeur du nombre et du périmètre des établissements distincts. Elle a jugé que ce n’est qu’après avoir loyalement, mais vainement, tenté de négocier un accord sur ce point que l’employeur peut les fixer par décision unilatérale (Cass. soc., 17 avril 2019, no 18-22.948, publié). De même, en ce qui concerne le recours au vote électronique pour les élections professionnelles (Cass. soc., 13 janvier 2021, no 19-23.533, publié).
Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 4 octobre, il s’agissait de savoir si cette règle s’applique pour la mise en place de la BDESE. L’article L. 2312-21 du Code du travail prévoit qu’un accord d’entreprise peut définir l’organisation, l’architecture et le contenu de la base de données tandis que l’article L. 2312-36 détermine le contenu de la base de données en l’absence d’accord. Mais c’est la loi, complétée par des dispositions règlementaires, qui font office, ici, de dispositions supplétives. La Cour de cassation en déduit dès lors rigoureusement que le contenu de la BDESE étant, en l’absence d’accord, déterminé par les dispositions légales et réglementaires du Code du travail, la négociation préalable d’un accord ne présente pas de caractère obligatoire.
Cass. soc., 4 octobre 2023, n° 21-25.748 FB

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